UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DERECHO SEDE DE GUANACASTE TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO EL DERECHO DE INDULTO EN COSTA RICA ¿INVASIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE PODERES DEL ESTADO? BERNARDO DE JESÚS LEÓN ZAMORA A93397 Liberia, Julio de 2021 .$.l't:~~ ~'l~r.¡··~ UNIVERSIDAD DE ~~~~J' COSTA RICA Dr. Alfredo Chirino Sánchez Decano Facultad de Derecho Estimado seflor: 15 de julio 2021 FD-1250-2021 FD Facultad de Derecho Para los efectos reglamentarios correspondientes, le Informo que el Trabajo Final de Graduación (categorla Tesis), del estudiante: Bernardo de Jesús León Zamora, carné A93397. denominado: ·"El derecho de indulto en Costa rica ¿Invasión de competencias entre poderes del Estado?" fue aprobado por el Comité Asesor, para que sea sometido a su defensa final. Asimismo, el suscrito ha revisado los requis~os de forma y orientación exigidos por esta Area y lo apruebo en el mismo sentido. Igualmente, le presento a los (as) miembros (as) del Tribunal Examnador de la presente Tesis, quienes firmaron acuso de la tesis (firma y fecha) de conformidad con el Art. 36 de RTFG que indica: " EL O LA ESTUDIANTE DEBERÁ ENTREGAR A CADA UNO DE LOS (AS) MIEMBROS (AS) DEL TRIBUNAL UN BORRADOR FINAL DE SU TESIS, CON NO MENOS DE 8 DIAS HÁBILES DE ANTICIPACIÓN A LA FECHA DE PRESENTACIÓN PUBLICA". Tribunal Ex aminador In(orman u Msc. Rodrigo Campos Esquive! Presidenu Llcda . lveth Orozco Garcla Secretario Lic. Luis Diego Mira nda Guadamuz M ie m bro Llcda. Marianella Agu lr re Rodrlg uez M ie m bro MSc. Ana Elena Alvarado Salazar Por último, le informo que la defensa de la tesis es el 30 de julio 2021, a las 7:00 p.m. de manera virtual. LCV Ce: arch. Recepción Tel.: 251 1-4032 Atentamente, Ricardo Sa las Porras Director, Area Investigación Consultorios J widicos Tel.: 25 11 -1521 H '\!,,' Pq Oll ljJ cl t1yr.1(' (,' ( Casa de Justicia Tel.: 25 11 - 1558 admmi-.1r.1J j\';u;a , attl'•1tc.1 Id'' u,r ,,. ,· r CARTA DE APROBACIÓN DE TESIS COMITÉ ASESOR (Director) Universidad de Costa Rica Ciudad Universitaria Rodrigo Facio F acuitad de Derecho Dr. Alfredo Chirino Sánchez Decano de la Facultad de Derecho Estimado Dr. reciba un cordial saludo. Liberia, 07 de julio del 2021 Por medio de la presente, en mi condición de Director del trabajo final de graduación para optar por el grado de licenciatura en Derecho en la modalidad de tesis, elaborada por el estudiante: Bernardo de Jesús León Zamora, carné: A93397, doy mi conformidad y aprobación para que sea sometida a defensa pública. Hago constar que dicho trabajo de investigación cumple con los criterios establecidos por el Reglamento de Trabajos Finales de Graduación de la Universidad de Costa Rica. Agradeciendo su atención, atentamente: ~g~ Campo• faquivel Director de la Tesis CARTA DE APROBACIÓN DE TESIS COMITÉ ASESOR (Lector) Universidad de Costa Rica Ciudad Universitaria Rodrigo Facio Facultad de Derecho Dr. Alfredo Chirino Sánchez Decano de la Facultad de Derecho Estimado Dr. reciba un cordial saludo. Liberia, 02 de Julio del 202 1 Por medio de la presente, en mi condición de lector del trabajo final de graduación para optar por el grado de licenciatura en Derecho en la modalidad de tesis, titulado "El derecho de indulto en Costa Rica ¿Invasión de competencias entre poderes del Estado? ", elaborada por el estudiante Bernardo de Jesús León Zamora, carné: A93397, doy mi conformidad y aprobación para que sea sometida a defensa pública. Hago constar que d icho trabajo de investigación cumple con los criterios establecidos por el Reglamento de Trabajos Finales de Graduación de la Universidad de Costa Rica. Agradeciendo su atención, atentamente: LUIS DIEGO MIRANDA GUADAMUZ (FIRMA) Firmado d igitalmente por LUIS DIEGO MIRANDA GUADAMUZ (FIRMA) Fecha: 2021 .07.02 14:52:49 -06'00' Lic. Esp. Luis Diego Miranda Guadamuz Lector de la Tesis ..'Ana 'Rosa 'ViJiegas Jíménez júófoga Certifica Que efectuó la revisión del Trabajo Final de Graduación titulado "EL DERECHO DE INDULTO EN COSTA RICA ¿INVASIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE PODERES DEL ESTADO?'', del estudiante Bernardo de Jesús León Zamora , cédula 1-1415-0006, para optar al grado académico Licenciatura en Derecho. La revisión abarcó la totalidad de aspectos estilísticos y filológicos con sus respectivas correcciones en cada caso. Lo anterior, apegado a las normas universales, en los campos citados. Dada en San José, a las 18 horas del 14 de mayo del 2021 , a solicitud del interesado para presentar ante la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, sede de Guanacaste. .71.~ Ííménez Céáufa 5-0116-0001 Carné COLYP'RO 11197 ANA ROSA DE Flnnado LOS ANGELES :~,.~~~os VILLEGAS ANGELB V1UEGAS JIMENEZ JIMENEZ (FIRMA) Fecha: 2021.05.14 (FIRMA) 19,14'29-06'00' Página 1de1 i DEDICATORIA A mi familia consanguínea por su amoroso y sincero apoyo, por su atenta espera durante este proceso universitario, por ser un pilar en mi vida. A la familia universitaria por tanto aprendizaje brindado. ii AGRADECIMIENTOS A todas las personas que de alguna u otra manera intervinieron en el proceso y vida universitaria para que lograra concluir esta etapa con éxito. A la Universidad de Costa Rica por su formación integral. iii I. ÍNDICE Dedicatoria .........................................................................................................................i Agradecimientos ............................................................................................................... ii Índice ............................................................................................................................... iii Resumen ........................................................................................................................... vi Ficha bibliográfica ......................................................................................................... viii II. INTRODUCCIÓN-JUSTIFICACIÓN ....................................................................... 1 III. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ....................................................................... 5 IV. HIPÓTESIS ............................................................................................................... 7 V. OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN ......................................................................... 7 I. CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL INDULTO .......................... 8 1.1. El origen del indulto .................................................................................................. 8 1.2. El rey, lo divino y la gracia de indultar ................................................................... 9 1.3. El derecho de gracia en las civilizaciones antiguas ................................................ 11 1.3.a) En Mesopotamia .................................................................................................... 11 1.3.b) La antigua India..................................................................................................... 13 1.3.c) En el antiguo Egipto ............................................................................................... 13 1.3.d) En el pueblo judío .................................................................................................. 13 1.3.e) En Grecia ............................................................................................................... 14 1.3.f) En Roma ................................................................................................................. 14 1.3.g) El indulto en la Edad Media ................................................................................... 15 1.3.h) Derecho de gracia en la Baja Edad Media (el caso de España).............................. 16 1.4. Derecho de indulto en el estado moderno ............................................................... 18 1.4.a) La monarquía absoluta .......................................................................................... 18 1.4.b) De la monarquía absoluta al Estado Constitucional ............................................... 20 1.4.c) El indulto en el Estado Constitucional y de Derecho español ................................. 26 1.4.c.1) El indulto en la España actual ............................................................................. 27 1.4.c.2) Constitución Española de 1978. .......................................................................... 28 1.4.c.3)¿Quién otorga los indultos en España? ................................................................ 29 1.5. Derecho comparado. El indulto en algunas legislaciones internacionales............. 30 1.5.a) El indulto en el sistema anglosajón ....................................................................... 31 1.5.a.1)En los EEUU........................................................................................................ 31 1.5.a.2)El indulto en Reino Unido .................................................................................... 32 1.5.b) El indulto en Francia ............................................................................................. 32 1.5.c) El indulto en Italia ................................................................................................. 34 CAPÍTULO II: CARACTERÍSTICAS, CONCEPTO Y NATURALEZA LEGAL ... 37 2.1 Generalidades preliminares ..................................................................................... 38 2.1.a. El Estado Social de Derecho y el indulto ................................................................ 38 2.1.b. El principio de Separación de Poderes en el Estado de Derecho ............................ 40 2.1.c. Principio de Legalidad ........................................................................................... 42 2.1.d. Derechos Humanos y Fundamentales ..................................................................... 44 iv 2.1.e. Derecho Penal y Poder Sancionador del Estado ..................................................... 46 2.2 El concepto de indulto .............................................................................................. 50 2.2.a. El derecho de gracia .............................................................................................. 50 2.2.b. La amnistía ............................................................................................................ 52 2.2.c. El indulto ................................................................................................................ 54 2.2.d. Diferencias entre indulto y amnistía ....................................................................... 58 2.3 Tipos de indulto.......................................................................................................... 59 2.4 Naturaleza jurídica del indulto ................................................................................ 64 2.4.1 Indulto: ¿beneficio procesal o sustantivo? ............................................................... 66 2.4.2 El indulto: una figura no sujeta a control jurisdiccional de legalidad ...................... 69 2.4.3 Efectos del indulto ................................................................................................... 72 2.4.3. a Extingue la ejecución de la pena ........................................................................ 72 2.4.3. b No suprime el delito juzgado ............................................................................. 73 2.5 Fundamentos jurídicos del indulto .......................................................................... 73 2.5.1 Instrumentos de derecho internacional ................................................................ 74 2.5.1.a. Convención Americana de Derechos Humanos .................................................... 74 2.5.1.b. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ............................................ 75 2.5.1.c. Convención para el cumplimiento de condenas en el extranjero .......................... 76 2.5.2 Legislación nacional .............................................................................................. 77 2.5.2.a Constitución Política ............................................................................................ 77 2.5.2.b. Código Penal....................................................................................................... 77 2.5.2.c. Código Procesal Penal ........................................................................................ 79 2.5.2.d. Ley General de la Administración Pública (LGAP) ............................................. 80 2.5.2.d. Reglamento del Sistema Penitenciario ................................................................. 80 2.6. La tramitación del indulto: la materialización de una figura discrecional............... 82 2.6.1 El trámite ................................................................................................................ 82 2.6.1.a Modificaciones en la administración Alvarado-Quesada (2018-2022) .................. 85 2.6.2. Tramitación del indulto en Costa Rica .................................................................. 87 2.6.2.a. Recibo de la solicitud .......................................................................................... 87 2.6.2.b. Solicitud de estudios criminológicos .................................................................... 88 2.6.2.c. Remisión del expediente a la Comisión de Indultos del Consejo ........................... 88 2.6.2.d. Estudio y valoración de la Comisión de Indultos del Consejo de Gobierno .......... 88 2.6.2.e. Exposición del caso por la Comisión de Indultos ante el Consejo ........................ 88 2.6.2.f. Comunicación y notificación de la resolución final al administrado ..................... 89 2.7 El Consejo de Gobierno ............................................................................................. 91 2.7.1 La Secretaría del Consejo de Gobierno ................................................................... 95 CAPÍTULO III: ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE EL INDULTO ............ 102 3.1 Jurisprudencia Internacional ................................................................................ 102 3.1.1 La Corte Penal Internacional (CPI) ........................................................................ 102 3.1.2 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ................................................. 103 3.1.3 El indulto a Alberto Fujimori ................................................................................. 106 v 3.1.3.a. El Conflicto Armado en Perú ............................................................................. 106 3.1.3.b. El Grupo Colina ................................................................................................ 106 3.1.3.c. Alberto Fujimori presidente de Perú .................................................................. 107 3.1.3.d. Crímenes de lesa humanidad ............................................................................. 108 3.1.3.e. La caída del Fujimorato y la huída a Japón ........................................................ 109 3.1.3.f. La Condena a Fujimori ....................................................................................... 109 3.1.3.g. Fundamentación de la sentencia ......................................................................... 110 3.1.3.h. El indulto a un expresidente ............................................................................... 111 3.1.3.i. Criterio de la Corte Interamericana de DH sobre el indulto a Fujimori ................ 114 3.1.3.j. La anulación del indulto ..................................................................................... 115 3.2 Jurisprudencia costarricense sobre el indulto ....................................................... 116 3.2.1 Sala Constitucional ................................................................................................ 116 3.2.1.a. Resolución N°. 496-1993 ................................................................................ 117 3.2.1.b. Resolución N°. 6937-1995. ............................................................................. 119 3.2.1.c. Resolución Nº. 2013-1183 .............................................................................. 122 3.2.2. Sala Tercera ......................................................................................................... 125 3.2.2.a Resolución N°.1539-1999 ................................................................................ 125 3.2.2.b. Resolución N°. 814-2007. ............................................................................... 127 3.2.2.c. Resolución N°. 1273-2014 .............................................................................. 133 3.2.3 Tribunales de Apelación Penal .............................................................................. 137 3.2.3.a Resolución N°. 675-2002 ................................................................................. 138 CAPÍTULO IV: PROYECTOS DE LEY SOBRE EL INDULTO ............................ 140 4.1 Proyecto de Ley Nº 18925 de 2013 ......................................................................... 141 4.2 Proyecto Nº 20259 de 2017 .................................................................................... 150 CAPÍTULO V: PROPUESTAS PARA LA REGULACIÓN DEL INDULTO ......... 157 5.1 Breve repaso del contexto histórico de regulación del indulto en España .................. 157 5.2 Estudio de derecho comparado: La Ley de Indulto Española de 1871 ....................... 159 5.3 Algunas otras recomendaciones para la regulación del indulto .................................. 170 5.3.1 Estado de derecho, división de poderes e indulto como Derecho Fundamental…170 5.3.2 Alta discrecionalidad: no hay una ley que regule el indulto ................................. 171 5.3.3 Naturaleza Jurídica ............................................................................................. 171 5.3.4 El indulto: un acto no sujeto a control jurisdiccional ........................................... 173 5.3.5 Sobre el trámite del indulto. ................................................................................ 173 5.4 Algunas consideraciones sobre la jurisprudencia ...................................................... 174 5.5 Sobre los proyectos de ley ........................................................................................ 178 CAPÍTULO VI: CONCLUSIONES ........................................................................... 180 CAPÍTULO VII: RECOMENDACIONES ................................................................. 185 BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 189 vi Resumen Justificación: Dentro de los estados democráticos la separación de poderes es una garantía determinante que permite la fiscalización y el auto-control estatal, lo que en conjunto con la Constitución, garantiza independencia y estabilidad institucional. Pero como ciencia humana, el derecho es propenso a presentar entredichos teóricos y el indulto es un ejemplo. El indulto es el perdón total o parcial de la ejecución de la pena impuesta por el Poder Judicial o su sustitución por una menos grave que otorga el Poder Ejecutivo vía Decreto, siendo un acto altamente discrecional, pues no está regulado en una ley. Para sus detractores con el indulto el Ejecutivo afecta la sanción en firme del Poder Judicial y es un ejemplo de invasión de competencias entre poderes, afirmándose que tiene rasgos de un modelo monárquico y lesivo del sistema democrático. Mientras sus defensores dicen que es un Derecho que garantiza la Constitución y el derecho internacional a todo sentenciado y por eso no es posible derogarlo. Del año 2006 al 2017, en el país se dieron 146 indultos de 1724 solicitudes, lo que refleja su importancia social, legal y política. Este estudio aborda el indulto en Costa Rica, y a partir de análisis de doctrina, legislación y jurisprudencia, busca establecer si es o no una invasión de competencias entre poderes públicos. Se estudian los principios que validan el indulto y su ejecución desde los cánones constitucionales del Estado de derecho, para ampliar su estudio y comprensión. Hipótesis: el indulto implica un traslape o invasión de competencias del Ejecutivo sobre el Judicial, en perjuicio de la división de poderes del artículo 9 constitucional. Objetivo General: Evaluar si el indulto implica una invasión de competencias del Poder Ejecutivo sobre el Judicial, en Costa Rica. Metodología: Se utiliza el método analítico descriptivo de fuentes bibliográficas. La investigación es cualitativa y descriptiva. Conclusiones: Desde las primeras sociedades, el poder se atribuye a algún miembro de la colectividad: el jefe que, al tener una conexión con lo sagrado, podía perdonar e indultar. El primer antecedente del indulto es el Código de Hammurabi (2250 a.C) con perdones de hace más de 4000 años. Con la evolución política, el indulto se arrogó a la monarquía y con la caída de la monarquía surge la división de poderes. El Estado liberal critica el indulto y evidencia el riesgo de que vulnere la división de poderes y la cosa vii juzgada. Aunque la Constitución divide el poder, mantiene el indulto, lo que comprueba su trascendencia en la dogmática constitucional y penal. Para definir el indulto hay que definir la gracia que es el perdón de la responsabilidad penal, bien sea de un acto del Ejecutivo eximiendo la ejecución de la pena (indulto) o del Legislativo suprimiendo el delito (amnistía). La amnistía produce el olvido y el perdón de determinado delito por razones políticas y anula su relevancia penal. El indulto es la potestad de perdonar la ejecución total o parcial de la pena, o modificarla por otra menor; lo da el Ejecutivo vía Decreto. No afecta la culpabilidad, las penas accesorias ni el comiso. Así, el Ejecutivo “juzga”, pero desde el poder y afecta la ejecución de la pena firme, reservándose la función excelsa de “hacer justicia”. Por eso trasgrede la división de poderes y politiza la Justicia penal en su fase esencial. Pero el indulto es un derecho humano y fundamental, lo que complica su naturaleza legal. En el 2018, la administración Alvarado-Quesada, hizo tres cambios en el trámite de indultos: a) El informe del INC es vinculante en las solicitudes. b) Creación de subcomisión de indultos que rinde un informe al Consejo de Gobierno; y c) Seguimiento post concesión. Pero su trámite no está regulado formalmente. Hay poca jurisprudencia internacional, la misma aborda: i) el derecho de todo condenado a pena capital a solicitar indulto y la imposibilidad de ejecución si no se resolvió, y ii) la prohibición de dar indultos por delitos de lesa humanidad y graves violaciones a derechos humanos. Destaca el indulto a Fujimori, ex presidente de Perú, condenado por crímenes de lesa humanidad. Este indulto fue anulado por la Corte Suprema de Perú, tras la intervención de la Comisión y la Corte Interamericana. Se probaron irregularidades en el trámite, quebrantos a la imparcialidad y haber sido resultado de una negociación política. Al darlo, Perú infringió el Sistema Interamericano. Se recomienda crear una ley que regule el indulto en Costa Rica, retomar el concepto del ordinal 90 del Código Penal, pero aclarando que afecta la ejecución de la pena, no la pena como se regula hoy día. Esto evitaría problemas interpretativos. Se debe reelaborar la naturaleza jurídica del indulto. Se propone que deje de ser una prerrogativa de la gracia y se convertiría en un incidente de la fase de ejecución penal. Esto requiere una reforma constitucional. viii Ficha bibliográfica León Zamora, Bernardo de Jesús. El derecho de indulto en Costa Rica ¿invasión de competencias entre poderes del Estado? Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. Liberia, Costa Rica. 2021. xiii y 197. Director: M.sc. Rodrigo Campos Esquivel. Palabras claves: Indulto, derecho constitucional, derecho penal, derecho de gracia, división de poderes públicos. 1 I. INTRODUCCIÓN-JUSTIFICACIÓN Dentro de los estados democráticos actuales, el principio de separación de poderes es una de las garantías políticas de mayor reconocimiento e importancia. Esa división permite distribuir el poder estatal, con el fin de que se ejerza en tres ámbitos principales: un Poder Legislativo, responsable de crear y derogar los sistemas normativos; un Poder Ejecutivo que se encargará de administrar, ejecutar o invalidar dichas normas; y un Poder Judicial, al que se le atribuirá la responsabilidad de interpretar aquellos sistemas legales y aplicarlos a los casos concretos que surjan en la cotidianidad, con el objetivo de impartir justicia: La división o separación de poderes es un principio básico del Estado de derecho (...) es entendido como aquel por el que se distribuyen funciones entre los órganos del Estado, en atención a sus propias características estructurales y al poder en el que se incardinan.1 La separación de poderes también permite que cada uno de ellos, autónomo e independiente, fiscalice la actuación de los otros, limitándose excesos o cualquier forma de invasión de funciones y/o competencias. Lo anterior es un ejemplo básico de sistema de auto- control estatal, y que en conjunto con el ordenamiento jurídico constitucional, garantizan independencia y estabilidad institucional a los ciudadanos. Pero como ciencia humana, el derecho es propenso a que dentro de su organización, se presenten supuestos que impliquen entredichos teóricos entre los mismos operadores legales. La figura del indulto es un ejemplo de lo anterior, instituto legal que desde hace varias décadas, genera discusiones sobre su concesión y que lejos de solucionarse, con el paso de los años las líneas de divergencia parecen más bien ampliarse. De acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española (RAE), el término indulto proviene del latín indultus y tiene varios significados: “1. Gracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una pena”. “2. Gracia que excepcionalmente concede el jefe de Estado, por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra más benigna”.2 Sobre el concepto de gracia al que remiten las dos definiciones anteriores, la RAE la define como 1 Santana, D. (2016). Desmontando el indulto. Especial referencia a los delitos de corrupción. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Vol.1, p. 55. 2 Real Academia Española. (2019). Diccionario de la lengua Española. [Versión electrónica]. España: RAE. 2 “(...) 3. Don o favor que se hace sin merecimiento particular; concesión gratuita. 4. Perdón o indulto. 5. Potestad de otorgar indultos. (...) 8. Benevolencia y amistad de alguien”. 3 Según las definiciones, el indulto es el perdón total o parcial de la pena, es decir, la posibilidad se eximir a la persona de la ejecución de la sanción impuesta por un juzgado o tribunal del Poder Judicial. También puede implicar que se substituya la pena por una sanción más benigna o menos grave para el sentenciado: “El indulto (...) implica el perdón total o parcial de la pena impuesta por sentencia ejecutoria, o bien, su conmutación por otra más benigna y no comprende las penas accesorias (...)”. 4 Ese “don”, “favor” o “benevolencia” por mandato constitucional, lo otorga el Poder Ejecutivo, ante solicitud del condenado o bien, de oficio. En caso de concederse el indulto y de haberse impuesto una pena de privación de libertad, el beneficio conlleva la liberación inmediata del sentenciado; así lo establece el Reglamento del Sistema Penitenciario Nacional, en el artículo 256: Artículo 256: Egreso. La fase de egreso se entenderá como la orden que dispone la salida de la unidad de la persona residente, de acuerdo a alguna de las siguientes causas: (...) d) Disposición judicial o por otorgamiento del indulto.5 En el país el indulto se regula en los artículos 121 inciso 21 y 147 inciso 2) de la Constitución Política y el artículo 90 del Código Penal; se otorga a través de un acto administrativo de gobierno con carácter excepcional y discrecional: “(...) es discrecional porque el Presidente puede conceder o no, libremente el indulto sin tener que consultar ninguna autoridad o persona, siendo irrelevante la opinión del condenado, sin que procedan recursos jurisdiccionales en contra de su concesión o denegación”. 6 Eduardo Ortiz, menciona sobre lo anterior: Llámase acto político o de gobierno al acto del Poder Ejecutivo [el indulto], lesivo de derechos o intereses, que es inmune al contralor jurisdiccional de constitucionalidad 3 RAE, op. cit., p. 1. 4 Asamblea Legislativa de Costa Rica. (2019). Código Penal. San José: Poder Legislativo de Costa Rica, p. 25. 5 Ministerio de Justicia y Paz. (2019). Reglamento del Sistema Penitenciario Nacional. Decreto Ejecutivo N°. 40849J- P. San José: Ministerio de Justicia y Paz. Pág. 150. 6 Beca Frei, J. (2013). Indulto particular: perfeccionamiento de una institución arcaica hacia la protección de Derechos Fundamentales. En Revista de estudios constitucionales. Vol. 11 (1). Chile: Universidad Católica de Temuco. Pág.2. 3 o de legalidad, no obstante, está sometido a la Constitución y a la ley (...) su rasgo fundamental es la mencionada inmunidad jurisdiccional, explicada por la doctrina en virtud de varias razones, muchas contradictorias.7 Es precisamente por sus características, que el indulto genera debates entre los estudiosos del derecho y las ciencias políticas; porque a grandes rasgos, es una facultad que tiene el Poder Ejecutivo de dejar sin efecto total o parcialmente, o bien conmutar, la sanción penal impuesta a través de una resolución firme del Poder Judicial: “El indulto impide que se sancione un hecho respecto del cual la justicia penal se ha pronunciado previamente (...) extingue la pena impuesta y es el perdón de la sanción (...)”. 8 Lo anterior, fácilmente puede interpretarse como un caso típico de traslape o invasión de competencias entre dos poderes públicos del Estado, en razón de que el Poder Ejecutivo, asume la facultad de dejar sin efecto la ejecución de una sanción penal, que por su naturaleza, es de carácter jurisdiccional, eso significa que debería ser competencia exclusiva del Poder Judicial; como lo señala Beca Frei: “(...) el indulto es una facultad radicada en el Presidente de la República, denota sesgos de un sistema presidencialista de gobierno, dentro del cual encontramos remembranzas de lo que alguna vez fue la monarquía absoluta”.9 Por lo anterior, diferentes autores: Herrero (2012), Fliquete (2015), mencionan la necesidad de que se revise el indulto porque, argumentan, contiene elementos característicos de una forma de gobierno no democrática y propia de sistemas monárquicos, además de ser una institución excepcional y altamente discrecional, que potencialmente puede vulnerar Derechos Fundamentales. Inclusive, posiciones más puntualizadas: Beca Frei (2013), establecen que la ejecución del indulto puede atentar contra el sistema constitucional y procesal penal del estado de derecho. Mientras, en el sector de la doctrina que defiende el beneficio: Rodríguez & López (2004), Chaparro (2013), argumentan que el indulto es un Derecho Fundamental que garantiza la propia Constitución, por lo que debe permanecer vigente en el ordenamiento legal, en especial, para personas sentenciadas a pena de muerte, cadenas perpetuas o que fueron arbitrariamente privadas de su libertad, siendo muchas veces el indulto, el último recurso para enmendar errores del sistema de justicia. Incluso, sostienen que el indulto es un derecho humano, que se resguarda 7 Ortiz, E. (1976). Derecho administrativo. Tesis de licenciatura. Facultad de Derecho. San José: Universidad de Costa Rica, p. 19. 8 Chaparro, N. (2013). Amnistía e Indulto en Colombia: 1965-2012. Tesis de maestría. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, p. 7. 9Beca Frei, op. cit., p. 2. 4 en diversos instrumentos de derecho internacional, así como en reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, razón por la cual, en armonía con el principio de progresividad de los Derechos Humanos y el de control de convencionalidad, no es posible derogar el indulto.10 Por encima de los puntos de encuentro y desencuentro, el indulto es un mecanismo vigente en la mayoría de ordenamientos jurídicos democráticos, incluyendo el costarricense, y son comunes las solicitudes de los ciudadanos ante el Poder Ejecutivo, con el fin de que se otorgue; algunos autores llegan a argumentar al respecto: La amnistía y el indulto son dos instrumentos jurídicos a los cuales, a lo largo de nuestra agitada vida republicana, se ha acudido con inusitada devoción y han sido otorgados con tal largueza que su carácter de excepcional se volvió uso corriente perdiendo, en parte, la razón de ser que les otorgó el legislador.11 De acuerdo con el Instituto Nacional de Criminología (INC), entre el año 2006 y el 2017, el Consejo de Gobierno del Poder Ejecutivo nacional, otorgó 146 indultos, de un total de 1724 solicitudes en ese período. De las cifras totales, el INC dio recomendación positiva en 258 de los casos, mientras dictaminó de manera negativa 1466 peticiones.12 Estadísticas que reflejan, además de su vigencia, la trascendencia social y política del indulto en el ordenamiento jurídico nacional. Por las razones expuestas, la presente investigación pretende analizar el indulto en el sistema de derecho costarricense, y a partir del estudio de doctrina, legislación y jurisprudencia, intenta determinar si su puesta en práctica implica una invasión de competencias entre poderes públicos estatales. Se procura analizar los principios legales que validan el uso del indulto y a partir de las referencias bibliográficas y legales, tiene la intención de estudiar los pormenores de su ejecución. 10 Palencia, N. (2018). Las amnistías y los indultos a la luz del derecho internacional. En: Revista Criterio Jurídico Garantista. 11(18), pp. 45-60, Colombia: Universidad Autónoma de Colombia, Pág. 58. 11 Correa, H. (2014). Amnistías, indultos y perdones: entre la insurrección comunera y las conversaciones de la Habana. Cuadernos del centro de pensamiento, N°.7, pp.1-145, Bogotá: Fondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, p. 4. 12 Gobierno de Costa Rica. (2018). Consejo de Gobierno reforma política de indultos para darle mayor solidez. San José: Departamento de Prensa de la Presidencia de Costa Rica. p. 2. 5 La investigación se argumenta en el interés de conocer cómo el beneficio puede implicar —o no — una invasión de competencias del Poder Ejecutivo en el Poder Judicial. Para cumplir ese objetivo general, se utiliza el método analítico descriptivo de fuentes bibliográficas: doctrinarias, investigaciones, legislación y jurisprudencia. Se desarrolla desde el derecho, con la finalidad de ampliar el estudio y el conocimiento sobre el tema, desde los cánones constitucionales que sustentan el Estado democrático de derecho. Para lograr los objetivos i) se desarrolla una breve reseña histórica del indulto; ii) se identifica el concepto, las características y la naturaleza jurídica del indulto; iii) se realiza un estudio jurisprudencial en torno al uso del indulto; iv) se analizan dos proyectos de ley que se presentaron en fecha reciente al plenario legislativo costarricense concernientes al indulto, y v) se proponen alternativas, para la modificación o regulación del indulto que solucionen las problemáticas que se ubiquen en el proceso de investigación. III. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN En Costa Rica, el derecho de gracia de indulto se regula en los artículos 121 inciso 21) y 147 inciso 2) de la Constitución Política; además, se tipifica en el artículo 90 del Código Penal. La concesión del indulto implica el perdón total o parcial de la pena impuesta por el Poder Judicial, o bien, su conmutación por otra sanción más beneficiosa. El beneficio lo otorga el Poder Ejecutivo y exime el cumplimiento de la sentencia condenatoria en firme del Poder Judicial, dejándola sin eficacia respecto a su ejecución, aunque se mantienen las responsabilidades subsidiarias de la pena: antecedentes penales, registros judiciales, obligaciones civiles y sanciones administrativas. Mientras para un sector de la doctrina: Herrero (2012), Beca Frei (2013), Chaparro (2013); el indulto resulta una figura que violenta diferentes principios democráticos como la separación de poderes, legalidad, seguridad jurídica y debido proceso penal; para otro sector de estudiosos del derecho: Rodríguez & Contreras (2004), Fliquete (2015), Santana (2016); al estar el indulto previsto en la Constitución Política, es un Derecho Fundamental de toda persona condenada; y sostienen que en ciertos casos es el último recurso para garantizar la enmienda de errores o arbitrariedades judiciales. Argumentos que ejemplifican la discusión legal en torno a la medida. En el país, esos debates produjeron que en los últimos años la Sala Constitucional (Voto N°. 6937-1995; Voto N°. 496-1993), la Sala Tercera (Voto N°. 496-1993; Voto N°.1539-1999) y el Tribunal de Casación Penal (Voto N°. No. 675-2002; Voto N° 63-2003) resolvieron diversas 6 acciones de control constitucional y jurisdiccional, con el fin de analizar la razonabilidad y proporcionalidad de la aplicación del indulto. Asimismo, las discusiones provocaron que en años recientes, en la Asamblea Legislativa se propusieran distintos proyectos de ley, con la intención de reformar la legislación que valida el uso del indulto: Proyecto Nº 18.925 del año 2013, titulado: “Derogación del inciso 2) del artículo 147 y reforma del artículo 153 de la Constitución Política de Costa Rica”, y el Proyecto de Ley Nº 20.259 del año 2017, titulado: “Reforma a varios artículos del Código Penal”. De ambos proyectos solo el Nº. 20.259, permanece vigente a la espera de votación, porque el proyecto Nº 18.925, se archivó en octubre del 2018, por falta de apoyo. A pesar de las discusiones jurídicas, a la fecha el indulto es una medida vigente en Costa Rica, y de acuerdo con el Instituto Nacional de Criminología (INC), del año 2006 al año 2017, el Consejo de Gobierno recibió 1724 solicitudes para que se concediese el indulto, de las cuales 146 peticiones se otorgaron con lugar.13 En el contexto anterior, el interés por estudiar el indulto surge porque al revisar las bases de datos y la doctrina, se logra determinar que existe una falta de estudios recientes en el país que ayuden a ampliar su conocimiento y discusión. Asimismo, con la revisión de las referencias bibliográficas se corrobora que en Costa Rica existe un vacío legal en la tramitación del indulto, es decir, no existe una ley formal de la república que regule el procedimiento por medio del cual se conceden o rechazan las solicitudes; su tramitación se materializa a partir de normas generales de la Constitución Política, el Código Penal y reglamentos internos del Ministerio de Justicia. Se considera que la carencia de estudios recientes y el vacío legal en la forma de tramitar el indulto, generan que su otorgamiento sea una decisión altamente discrecional del Poder Ejecutivo, sin olvidar que la resolución del Consejo de Gobierno que contiene la decisión final respecto a la solicitud del indulto, no está sujeta a ningún control jurisdiccional o de legalidad. Situaciones que, según los estudios revisados, hacen que el indulto traiga remembranzas de los derogados sistemas monárquicos o absolutistas, lo que puede operar precisamente en contra del principio democrático de separación de poderes públicos estatales. Por las razones expuestas, esta investigación pretende analizar el indulto en el sistema de derecho costarricense a partir de un estudio doctrinal, de legislación y jurisprudencial, y plantea la siguiente pregunta de investigación: En Costa Rica, ¿es el indulto una invasión de competencias entre poderes públicos estatales? 13 Gobierno de Costa Rica, Consejo de Gobierno, op. cit., p. 4. 7 IV. HIPÓTESIS Se plantea la hipótesis: El indulto implica un traslape o invasión de competencias del Poder Ejecutivo en el Poder Judicial. Lo anterior en contraposición con el principio de separación de poderes, que establece el artículo 9 de la Constitución Política. Por esa razón, es necesario desarrollar una ley que regule la forma de tramitar las solicitudes de indulto en Costa Rica. VI. OBJETIVOS Para cumplir los alcances de la investigación, se propone un objetivo general y cinco objetivos específicos. Objetivo general Evaluar si el otorgamiento del indulto implica una invasión de competencias del Poder Ejecutivo en el Poder Judicial, en el sistema legal costarricense. Objetivos específicos 1. Desarrollar una reseña histórica del indulto. 2. Identificar el concepto, características, naturaleza jurídica y ejecución del indulto. 3. Realizar un estudio jurisprudencial en torno al uso del indulto. 4. Analizar los proyectos de ley presentados en el plenario legislativo sobre el indulto. 5. Desarrollar una propuesta legal para la regulación del indulto en Costa Rica. 8 CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL INDULTO Este capítulo comprende una reseña sobre la evolución histórica del indulto. Se exponen los resultados más importantes de la revisión bibliográfica con el fin de tener una idea general de su origen y desarrollo. Se trabaja con dos secciones, la primera de ellas aborda: los antecedentes históricos del indulto, donde se describen de forma general los acontecimientos históricos más importantes sobre el origen y el desarrollo del indulto hasta la actualidad. En la segunda, se realiza un estudio comparado del indulto, que se refiere brevemente a la concesión del indulto en algunas legislaciones relevantes. Lo anterior, de conformidad con los objetivos que sustentan el estudio y el problema de investigación. A continuación, se estudian los antecedentes históricos del indulto. 1.1. El origen del indulto Uno de los elementos más llamativos a la hora de estudiar los antecedentes del indulto es que como figura legal, proviene de un proceso histórico, consolidándose a lo largo de los siglos en las diferentes sociedades organizadas, hasta llegar a la actualidad. Al revisar la bibliografía sobre los antecedentes de este beneficio jurídico, llama la atención que sus antecedentes son muy antiguos, tanto en los regímenes monárquicos como en los republicanos. Sobre lo anterior, Herrero14 menciona que el indulto es tan antiguo como el delito mismo, y ya aparecía regulado en las sociedades y pueblos arcaicos. Para este autor, en las sociedades primitivas la justicia era venganza, bien sea a nivel individual o familiar, y en las sociedades más desarrolladas, la venganza privada se trasformaba en “vindicta pública”, de manera que la clemencia imponía la gracia y se instituye el perdón como derecho, bien por instinto o bien por previsión, y se dirige a salvar al reo de una sentencia cruel. Lo anterior coincide con el criterio de Fliquete15 quien señala que en las organizaciones sociales de la antigüedad, la gracia era concebida como un atributo de la divinidad que la ejercía y la teología la entiende como medio para equilibrar la justicia. De la divinidad se traslada al rey, ya que éste representa a Dios en la tierra, convirtiéndose en un instrumento arbitrario en manos del 14 Herrero, I. (2012). Antecedentes históricos del indulto. En: Revista de Derecho UNED. N°.10, [pp. 687-709], España: Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Estatal a Distancia-UNED. 15 Fliquete, F. (2015). El indulto: un enfoque jurídico-constitucional. Tesis doctoral en Ciencias Jurídicas. España: Universidad Miguel Hernández. p. 55. 9 príncipe: voluntad benévola, capricho, favor, que acabará por caracterizar la soberanía del poder absoluto. La doctrina sobre el tema coincide en que las primeras manifestaciones del derecho de gracia se producen desde los primeros textos legales registrados de la antigüedad. Eso no significa que no existan expresiones de la clemencia con anterioridad a los textos escritos (pues el derecho de gracia es un acto consustancial a la existencia de un poder en la colectividad y a la obligación coercitiva de cumplir la norma, por lo que el perdón está en la naturaleza misma del poder), sino que es en la norma escrita, donde mejor se advierte desde sus primeras manifestaciones que, la clemencia es parte de las facultades inherentes al poder mismo. 1.2. El rey, lo divino y la gracia de indultar Fliquete16 indica que desde el inicio de los tiempos, cuando surgieron las primeras colectividades humanas organizadas, el poder se atribuye a algún miembro de la colectividad, y el mismo se personifica e institucionaliza. Junto con esa atribución, surgen las normas que rigen la colectividad y la obligación coercitiva de cumplirlas y también de hacerlas cumplir. Quien vaya a ostentar el poder de crear las normas, también tendrá la facultad de no aplicarlas, pues es esencia del poder crear la norma, modificarla y suspenderla. En esta lógica, la gracia del indulto, ya en las primeras formas de organización política, es un atributo propio del poder concentrado. Una condición importante del estudio de la doctrina es la correlación que existe en los textos entre la gracia y el poder, la cual también se trasladó desde los primeros tiempos, al terreno de las creencias religiosas. Los autores señalan que no puede obviarse la importancia de la religión en la estructura y la evolución de cualquier sociedad; la justificación del poder, y unido a ello, la particularidad de que la facultad de la gracia, también es inherente al poder. La existencia de unos hechos que escapan de la comprensión humana, requirieron la necesidad de establecer unos poderes superiores ajenos a lo humano que sirvieran como razón de toda la existencia y explicación de lo desconocido, y de cuya voluntad pendían los beneficios y castigos de los cuales eran acreedoras las personas. El ser humano desde sus orígenes necesitó de apoyarse en fuerzas sobrenaturales. El poder de la divinidad implica la posibilidad de solicitar favores y se atribuía a la benevolencia de dicha divinidad, su atribución o concesión. De manera que este poder divino era la justificación de todo lo bueno y lo malo que le ocurría a las personas y la colectividad. Así, la 16 Fliquete, op. cit., p. 8. 10 concesión de beneficios o el sufrimiento en lo ordinario, tenían una explicación extraordinaria, en la voluntad de la deidad.17 Según la lógica anterior, el poder institucional en la historia del desarrollo de la sociedad humana también está justificado en la voluntad de un Ser Supremo: Dios, quien configura al titular del poder como intermediario entre los hombres y las fuerzas sobrenaturales. El jefe, como ser superior, lo es por su relación espiritual con la deidad. Las habilidades del hombre para ostentar la jefatura de la colectividad, son atribución divina, por esa razón el liderazgo suponía la mayor conexión del gobernante con lo sagrado.18 La religión no solo determina la implicación de la deidad o divinidad en los hechos comunes del hombre, también conforma la estructura jurídico- normativa básica en las primeras organizaciones sociales desarrolladas. La perfección de la norma jurídica se alcanzará por la imitación de lo sagrado y, por tal, se convierte en sagrada. De esta forma se concibe que existe una ley suprema, emanada de la divinidad, que debe ser trasladada por el hombre a sus normas para que éstas alcancen la perfección. Así, las leyes son ejemplares e institucionalizan las conductas correctas, pues tal corrección proviene de la imitación de aquella divinidad. La persona ejemplar es la que cumple con las normas, y el líder, como materialización terrenal de la conexión con lo sagrado, es fuente de toda norma, por lo que el hombre, cumpliendo con la voluntad del gobernante, cumple también con lo sagrado. El incumplimiento de la norma es el alejamiento de lo sagrado también y deberá ser castigado, no solo por infringir pautas de conducta socialmente exigidas, sino porque constituye el pecado que afrenta a la deidad. En este orden, el castigo por la infracción es una redención, pues vuelve a situar al infractor en el orden sagrado, tras cumplir la pena impuesta por la transgresión. Históricamente, el líder de las sociedades humanas de la antigüedad, investido de una autoridad sagrada, podía ejercer su función como gobernante tanto por el sometimiento de los súbditos a sus decisiones —emanación de la norma— como por ser el cumplimiento de la norma el acercamiento del hombre a lo sagrado, alcanzando con él la perfección divina. Fliquete19 indica que en las primeras sociedades antiguas, el hombre tenía plena seguridad de que la actuación del gobernante está inspirada por la divinidad, y se sitúa al líder como fuente de la norma. Ello permite dotar de certeza indubitada sus decisiones. Entre estas destaca el perdón, como acto 17 Anaya R. (2001). El mito del eterno retorno. Ed. Emecé, Buenos Aires. p. 11-12. 18 Fliquete, op. cit., p. 8. 19 Ibíd. 11 normativo, como voluntad sagrada y como expresión de su clemencia, atribuida por la divinidad al gobernante, y que manifiesta su justo actuar. De este modo, las primeras manifestaciones del derecho de gracia se producen con los primeros textos legales de la antigüedad y están directamente asociadas con lo divino. Sin embargo, esto no significa que no existiesen expresiones de la clemencia con anterioridad a los textos escritos (pues como se mencionó, la doctrina asevera que la gracia es un hecho inherente a la existencia de un poder en la colectividad y a la obligación coercitiva de cumplir la norma, por lo que el perdón, al igual que la pena, está en la naturaleza misma del poder), sino que en la norma escrita es donde se ha podido advertir, desde sus primeras manifestaciones, que la pena, al igual que la gracia (la amnistía y el indulto), históricamente han sido parte de las facultades inherentes al poder. Para profundizar en el estudio de los antecedentes del indulto, en las siguientes secciones se estudian las fuentes legales antiguas de mayor trascendencia histórica que lo contenían o regulaban. 1.3. El derecho de gracia en las civilizaciones antiguas En su estudio, Herrero20 destaca entre los documentos de civilizaciones antiguas que hacen referencia a los antecedentes más remotos registrados del indulto, los siguientes: 1.3.a) En Mesopotamia. De acuerdo con Fliquete21 en el año 3000 antes de Cristo (en adelante a.C.), en Mesopotamia surgieron diferentes culturas al abrigo del modelo de “ciudad- Estado”: Sumeria, Acad, Babilonia, Nínive, las cuales representa un embrión de civilizaciones con estructuras complejas, en las cuales el derecho se manifestaba en sus primeras expresiones como un conjunto de normas codificadas y no sistematizadas. Menciona el autor que la aparición de la escritura será el elemento determinante que permitirá la constatación del primer derecho escrito. Cada ciudad-Estado tenía un rey absoluto y era el representante del dios protector en la ciudad. A la expansión y al declive de la civilización sumeria, la cual fue la primera, le siguió el Imperio Acadio (2220 a.C), y las civilizaciones babilónica y asiria. En sus primeros textos legales los códigos sumerios evidencian la relación entre gobernante y su dios, explican la posición que el primero ostenta respecto a sus gobernados, el valor de la norma como hecho intangible, indisponible, consagrado por la tradición y por su valor 20 Herrero, op. cit., p. 8. 21 Fliquete, op. cit., p. 8. 12 sobrenatural, y al perdón (excepción de la norma) como un atributo exclusivo del gobernante. En el año 2000 a.C., con la invasión de Sumeria por los amorreos, la norma pasa de ser simple constatación de la costumbre para adquirir un valor general, adecuando la misma a los incipientes conceptos de justicia y equidad “el rey, previa revelación de la divinidad, legislaba y juzgaba a fin de hacer reinar la justicia entre sus súbditos”. El rey es el intérprete de la ley y responsable del ideal de justicia, era el origen divino de la norma y su fundamento ético. Ejerce su potestad en materias legislativa y judicial, porque la ley es una concesión de los dioses a través del rey y su trasgresión era castigada como un acto contrario a la voluntad de los dioses, y se reserva como competencias propias, entre otras, el ejercicio de la clemencia. Aparecerán los primeros códigos normativos que constituyen el llamado Derecho asirio-caldeo, estos códigos son: el Ur-Nammu (el cual recibe el nombre del Rey de la tercera Dinastía Ur, 2112-2095, a.C.) documento normativo más antiguo que se conserva en la actualidad; el Código de Lipit Ishtar; el Código de la ciudad de Eshnunna; la serie Ana Ittishu y el Código de Hammurabi (2250 a.C.).22 En estos primeros textos legales de los que se tiene registro, se evidencia la particular coincidencia de que la norma ha sido entregada por los dioses al rey, para que se cumpla entre sus súbditos. El gobernante está legitimado por la divinidad y el rey es el poder Legislativo y el Ejecutivo. Los tribunales se someten a su ley, y por tanto están sometidos también al rey. De manera que el castigo es la respuesta represiva del grupo hacia el individuo que ha trasgredido las normas. Aparece la Ley del Talión, primera institución que individualiza la pena, y que se entiende como “Proporción entre el daño causado y el castigo que se impone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas por parte de los damnificados, que supuso un notable avance en el sometimiento de la venganza privada o la reacción social a ciertos límites de proporcionalidad: el “ojo por ojo y diente por diente”.23 En la civilización mesopotámica, destaca el Código de Hammurabi, cuerpo normativo que según Herrero24 es uno de los primeros registros legales escritos de la historia. Sobre este 22 Anaya, op. cit., p. 10. 23 Terraggni, M. (2000). Estudios sobre la parte general del Derecho Penal. Universidad Nacional de Litoral, Argentina, p. 85. 24 Herrero, op. cit., p. 8. 13 instrumento jurídico Salazar y Ugarte25 señalan que en el año 2100 a.C., Hammurabi, Rey de Babilonia, promulgó este conocido código, el cual llevaba su nombre. Entre sus regulaciones y prescripciones, el Código de Hammurabi contiene una serie de edictos que hacen referencia a los perdones, desarrollados en la antigua Babilonia hace casi 4000 años, corroborándose como el primer antecedente formal donde se ubica un primer registro conocido sobre el indulto. 1.3.b) En la antigua India. En los pueblos hindúes de la antigüedad destacan los Libros Sagrados, o mejor conocidos como Vedas, que son los cuatro textos más antiguos de la literatura india, base de la religión védica, que fue previa a la religión hinduista. El más antiguo de los cuatro, es el Rig-veda, compuesto oralmente en sánscrito a mediados del II milenio a. C. Los otros tres Libros son en su mayoría copias del Rig-veda original. En palabras de Herrero26 en estas fuentes legales, la gracia era un atributo propio de la delegación divina que legitimaba el poder y se atribuye al rey la facultad de sentenciar y también tenía el poder de modificar las sanciones impuestas en las condenas. El ejercicio concreto de esta facultad constituía un acto religioso que purificaba al monarca. 1.3.c) En el antiguo Egipto. De acuerdo con Herrero27 igual que en los demás derechos orientales primitivos, en el antiguo Egipto el ejercicio de la función punitiva constituía una delegación divina y por ende los faraones, divinizados, ejercían tanto el ius puniendi como la prerrogativa de perdonar. Así, Diodoro de Sicilia instituyó que podían conmutar las penas por la deportación a una comarca desierta como ocurrió con Atisano rey de Egipto, que conmutó la pena de muerte a que fueron condenados unos salteadores de caminos sustituyéndola por la relegación a una comarca desierta. Otro ejemplo según el autor, es que Diodoro cita que Ramsés II, al asumir el trono ordenó poner en libertad a todos los prisioneros políticos que habían sido encarcelados por su antecesor, siendo ejemplo claro de una concesión del derecho de gracia de indulto en esta cultura ancestral y milenaria. 1.3.d) El pueblo judío. En el pueblo judío el derecho de gracia era ejercido por parte del pueblo reunido en asamblea, ya que en estas se decidían las cuestiones más transcendentales de la 25 Salazar, S. & Ugarte, W. (2016). Apremio corporal contra el padre deudor alimentario ¿medida desproporcional en el Derecho Familiar costarricense? Tesis de Licenciatura. Facultad de Derecho. Liberia: Universidad de Costa Rica, p. 46. 26 Ibíd. 27 Herrero, op. cit., p. 8. 14 comunidad. Herrero28 menciona que si bien la Biblia cita casos de concesión de la gracia, no concreta mayormente las circunstancias en que ocurrieron sus otorgamientos. Indica el estudioso que en el texto bíblico, por ejemplo, en la respuesta dada por David que se recoge en el Libro II de los Reyes, se aprecia que los reyes, aún en el comienzo del régimen monárquico, no solamente se atribuían el derecho de aniquilar las decisiones judiciales y las penas impuestas, también se consideraban facultados para prohibir a los particulares el derecho de venganza en determinados casos. La Biblia describe las prerrogativas de los reyes de Israel, entre las que se encuentra la facultad de anular las sentencias y sustituir unas penas por otras. Durante el tiempo que estuvieron sometidos a la dominación romana, el derecho de gracia ya no se acordaba en nombre del pueblo judío, sino en nombre del emperador romano. Se daba una doble delegación: la del César en el gobernador y la de éste en el pueblo judío. En el Nuevo Testamento uno de los pasajes más conocidos es la cita evangélica de San Marcos, referida a la pasión de Cristo, precisamente en el momento en que el procurador Poncio Pilato pregunta al pueblo judío a quien quiere que les indulte: a Jesús o a Barrabás, por ser costumbre en el tiempo de la Pascua indultar a un preso. Este es quizá el indulto más conocido de la historia. 1.3.e) En Grecia. En palabras de Pessina (Citado por González)29 en Grecia se ejercía reunidos en asamblea el derecho de “gracia”, a favor de los acusados y de aquellos a quienes se les había impuesto una sanción penal. Menciona el investigador que se encuentra regulada la amnistía en la Ley del Olvido, que Trasíbulo hizo votar a los atenienses una vez expulsados “los treinta tiranos”, en dicha norma se ordenaba que a nadie se inquietase por sus acciones anteriores, siendo éste otro de los antecedentes más antiguos del derecho de gracia. 1.3.f) En Roma. Herrero30 indica que no existe consenso entre los escritores respecto a los antecedentes del derecho de gracia en el pueblo romano. Algunos autores dicen que se daba la intervención de un poder extraño a la amnistía de la justicia en el círculo de la represión penal, pero que la anulación o la modificación de las sentencias parece no haber sido practicada en la Roma de la monarquía y de la República. Otros autores afirman que en el derecho romano más antiguo, el pueblo ya ejercía el supremo derecho de gracia, y que la primera manifestación de este modo de extinguirse la acción penal y la condena fue la “provocatio ad populum”, de la cual se 28 Herrero, op. cit., p. 8. 29 González, H. (1936). Elementos del Derecho Penal. Madrid, Editorial Reus, p. 687. 30 Herrero, op. cit., p. 8. 15 hizo uso desde el período de la Monarquía (753-509 a.C.). El juez se encuentra obligado a conceder a los procesados que lo peticionaran la “provocatio” mediante la cual no se anulaba la sentencia penal dictada, sino que se suspendía su ejecución. Si la ciudadanía no estaba conforme con la resolución, el pronunciamiento del magistrado quedaba abolido. También se ubica una diferencia de concesión por género, ya que solamente al ciudadano romano varón se le podía interponer la “provocatio”, siempre contra la sentencia dictada en juicios públicos y contra todo tipo de penas. Los comicios no eran convocados para volver a juzgar al imputado, sino para resolver si el fallo dictado debía quedar firme, o si por el contrario, carecía de validez, no estando permitido variar o agravar la pena impuesta. La extinción de la acción penal (abolitio), se presentaba por la muerte o la cesación en su puesto de un representante de la comunidad encargado del juzgamiento, o por su separación del cargo, o bien, por imperio de ley. 1.3.g) El indulto en la Edad Media. García31 menciona que en el régimen feudal, la prerrogativa de gracia se compartía entre el Monarca, los grandes señores y las municipalidades, titulares todos del ius puniendi. La gracia fue un recurso frecuente, surgiendo incluso, en palabras del autor “costumbres extrañas”, que hacían depender su concesión aun de circunstancias fortuitas. En el siglo XII se encuentran ejemplos claros de algunas amnistías en las “cartas de abolición general” que otorgaban los reyes para borrar singularmente crímenes de majestad, rebeliones y motines populares. Menciona García que con el renacimiento del derecho romano, el derecho de gracia y el de abolición se fueron concentrando en los reyes, sosteniendo los intérpretes que en reproche de algunos delitos graves (homicidio, adulterio, blasfemia e idolatría) debía el príncipe abstenerse de perdonar. En el período de las monarquías absolutas y de derecho divino, se desarrolló y aplicó la siguiente doctrina: Los reyes, que concentraban en sus manos tanto el poder judicial como el legislativo, indultaban cuando y como lo tenían por conveniente, sin conocer grandes limitaciones al efecto; ejercían, ya sus facultades de “indulgentia specialis”, o indulto particular, o bien las de “indulgentia generalis” o “communis”, es decir el indulto general, aprovechando para concederlo ciertas fiestas u ocasiones solemnes, sobre todo, cuando las familias reales tenían algún motivo, aun privado, de regocijo: bodas, bautizos, mayorías de edad.32 31 García, J. (2006). El control jurisdiccional del indulto particular. Facultad de Ciencias Jurídicas. Departamento de Derecho Público. España: Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, p. 23. 32 Ibíd. 16 Como se puede corroborar en estas primeros registros doctrinarios, en sus inicios, el derecho de indultar estaba directamente asociado con la divinidad, la cual se transfería al jefe o gobernante de la sociedad; que por lo general se individualizaba en la figura del rey, quien ostentaba dentro de sus facultades, la posibilidad de castigar y de indultar. Con el transcurso de los siglos las estructuras de las organizaciones de los pueblos se fueron modificando y haciéndose cada vez más complejas; circunstancia que generó que la forma de materializar el ius puniendi así como el derecho de otorgar la gracia, también se modificara. Es evidente que al ser la gracia de indulto, una institución legal fundamentalmente histórica, gran parte de su naturaleza, contenido, estructura y sus fines, se determinó a partir de un prolongado proceso histórico, sin olvidar los contextos desde donde este particular beneficio legal surgió y fue paulatinamente evolucionando. Para ahondar más en el estudio del indulto, en el siguiente segmento se analiza su evolución histórica a partir del final de la Edad Media, periodo de suma trascendencia por los procesos de cambio social y político que ocurrieron en la Europa de los siglos XIV y XV. Se estudian estos procesos de cambio a partir del sistema de derecho español, del cual Costa Rica es heredero. 1.3.h) Derecho de gracia en la Baja Edad Media, el caso de España. Fliquete33 nos instruye diciendo que el fraccionamiento del poder en la Baja Edad Media en España, se patentó con la multiplicidad de reinos y poderes que convergían en todo el territorio peninsular de ese período. Los reinos cristianos del norte, progresivamente fueron avanzando hacia el sur, ocupando los territorios bajo dominio musulmán. El predominio musulmán hasta el siglo XI en territorio ibérico, dio paso a una alternancia-equilibrio de los poderes entre reinos cristianos y reinos de taifas en los siglos XI al XIII, lo que culminó con el dominio del territorio peninsular por parte de los Reyes Católicos, con la conquista de Granada en 1492, reunificando el modelo unitario visigodo de los siglos V y VI. Precisamente por eso, la recepción del ius commune en España dependió de los avances de la reconquista en territorios dominados por los musulmanes. La dispersión de los reinos hispánicos, y la dominación musulmana en parte de España hizo que la recepción fuera prácticamente nula en Andalucía hasta la liberación de Sevilla en 1248 por Fernando III el Santo, padre de Alfonso X el Sabio. Este rey, inspirador de Las Siete Partidas (1265) influidas por el romanismo de los glosadores, volvió a situar el ius romanum en territotio ibérico, ahora con aportaciones canónicas, elemento primordial del derecho hispánico. 33 Fliquete, op. cit., p. 8. 17 García34 indica que como consecuencia de la invasión musulmana y la lenta Reconquista hasta el siglo XIII, dominaron en los territorios arrebatados a los árabes por una parte, el Liberiudiciorum con fuerte inspiración teológica y religiosa, pero a la vez las ciudades liberadas se iban proveyendo de una legislación particular: los Fueros, probablemente los instrumentos más representativos del derecho medieval español. García refiere que los textos jurídicos en la Baja Edad Media donde se explicita el derecho de gracia, son el Fuero Real, Las Partidas, y el Ordenamiento de las Cortes de Briviesca. Estos textos jurídicos son la materialización efectiva del nuevo derecho real, influencia de los glosadores y los canonistas. El Fuero Real, obra del Rey Alfonso X de Castilla, fue la recopilación del derecho tradicional castellano. Redactado entre 1252 y 1255 en lengua castellana, pretendía homogeneizar el derecho de todos los territorios de la Corona de Castilla. En estos textos normativos se reguló el perdón, el cual era concedido por el Rey y se definía como “...uno de los medios por el que el acusado se ve libre de la acusación, pero con la salvedad de que aun no queriéndolo así el acusador, el perdón real operaría tales efectos, esto es (…) “si el rey por algún gozo que hubiere como si le naciere fijo varón o venciere en batalla lo que quitare sea quito maguer no quiera su acusador”.35 Es claro que en este periodo, el perdón es un atributo del poder del Rey, acto de magnanimidad de su majestad, caracterizado por la voluntariedad y absoluta discrecionalidad en su decisión y se considera un medio de embargar el derecho escrito, pues resta eficacia a una decisión previa que condenó. Fliquete formula que la redacción definitiva de las leyes sobrevino en el año 1265 articulada en siete libros con el nombre de Siete Partidas, obra legislativa de mayor relieve en la historia jurídica bajomedieval. Para su confección se utilizaron textos de filósofos como Aristóteles, Séneca y Boezio, y de teólogos como Santo Tomás de Aquino.36 En la Ley Tercera o Tercer Partida, se diferencian la misericordia, la merced y la gracia. Mientras la Ley Primera del mismo Título atribuye la potestad de perdonar, no solo al Rey sino también al “Señor de la tierra”, y distingue entre el perdón general a todos los presos por un 34 García, op. cit., p. 15. 35 Fliquete, op. cit., p. 8. 36 Fliquete, op. cit., p. 8. 18 acontecimiento dichoso o por una celebración (indultos de Viernes Santo) y el perdón a un hombre concreto, a petición de una persona honrada, o como compensación a un servicio realizado, o bien, por la bondad del Rey. En la Ley Segunda se diferencia entre perdón otorgado antes de dictarse sentencia condenatoria, que permite la recuperación integral de estado y bienes del perdonado, y la restitución que se concede después de ser juzgados y condenados. Se estipula que se perdonará la pena pero no se recuperarán los bienes, ni la fama ni la honra, salvo lo estableciese el Rey expresamente al conceder el perdón. Las partidas rigieron en territorio costarricense durante el período de la colonización española, ya que era el derecho imperante en España durante el descubrimiento. 1.4) Derecho de indulto en el estado moderno. Fliquete37 indica que con el renacimiento del derecho romano, el derecho de gracia volvió a ser atributo del monarca, que se consolidará de forma definitiva en la monarquía absoluta. El paso del poder difuso, en la Edad Media, al poder concentrado, conformará el modelo de la potestad de gracia que perdurará hasta nuestros días. La vinculación del derecho de gracia con la soberanía del Estado, hace de ella un elemento indisoluble con el poder, incluso y como se verá más adelante, en el Estado constitucional. Lo anterior porque con la subsistencia del derecho de gracia en las cartas constitucionales modernas, se advierte que el indulto se configuró desde los cimientos mismos del Estado y del derecho penal. 1.4.a) La monarquía absoluta. El colapso del modelo de la Baja Edad Media determinó la génesis de un sistema fundado en el nuevo concepto de soberanía, que se afirma en la paz de Westfalia en 1648. Según palabras de Fliquete38, la pluralidad de los poderes que caracterizaron la Edad Media, la dispersión del ejercicio de esos poderes en diferentes territorios y súbditos bajo la jurisdicción de sus titulares, entró en crisis. Los motivos de este recambio o evolución, son múltiples: creación de ejércitos permanentes, la sofisticación del comercio, una emergente burguesía partidaria que concentra el poder como factor de seguridad, el desarrollo de las ciudades, la secularización del Estado, el descubrimiento de América, la necesidad de un único 37 Fliquete, op. cit., p. 8. 38 Ibíd. 19 ordenamiento, entre otros; pero en esencia, fue el progresivo avance natural de la sociedad y la constante necesidad de un sistema único, fortalecido y estatal, emancipado del poder eclesiástico. Sin pretender hacer un análisis sobre la aparición del Estado, de la segregación de poderes de la Edad Media, se pasará al sistema estatal que funda sus elementos, según el modelo de Estado-nación, en un poder único (soberanía), un único espacio físico (territorio donde se ejercerá la soberanía), y un único colectivo humano (el pueblo sobre el cual se ejerce la soberanía). El modelo de Estado fundado en la unidad de poder, pueblo y territorio, va a tener en el absolutismo, también un único titular: el rey soberano. La fortaleza del nuevo modelo se funda en el monarca que personifica al Estado, lo que determina que el poder soberano sea una atribución absoluta donde el rey patenta sus elementos configuradores. La creación de un ordenamiento jurídico, como manifestación de soberanía, corresponde al monarca, del cual emanan todos los poderes del Estado. Es, con la ruptura de la preeminencia del Papa respecto al príncipe, que fue facilitada por la incorporación del Derecho Romano, cuando el rey asume la máxima y única autoridad del reino y ostenta todos los poderes. El Estado es una creación del monarca y determina que rey y la soberanía son elementos inherentes el uno respecto al otro, y sustentan el modelo de poder. El poder Legislativo emana del rey y solo el monarca puede excepcionar la ley penal y la misma es la expresión de la capacidad coercitiva del Estado; el castigo es igualmente expresión de poder del Estado y ambos le pertenecen al rey. Así, el perdón del castigo es una manifestación equivalente y de signo contrario a la facultad de castigar, por lo que sólo puede ser otorgado por quien ostenta la titularidad del poder del Estado. Así, en la monarquía absoluta el poder del rey carecerá de límites jurídicos porque el príncipe no está sujeto por la ley a esas limitaciones. El derecho de gracia de indulto en este período, es una manifestación del poder absoluto del Estado. Así, el poder de condenar se encuentra indisolublemente unido al poder de no condenar o perdonar. La gracia se puede administrar de forma absoluta e ilimitada, y se caracteriza por la ausencia de todo elemento reglado en el procedimiento de su concesión. Según Fliquete39 en este tiempo el indulto también era un medio para afirmar la posición de poder del Rey ante sus súbditos. La clemencia y el perdón, forman parte del poder del príncipe, y, según palabras de Maquiavelo, deberá ser además un atributo del gobernante, quien tiene que ponderar la clemencia y la crueldad para el correcto ejercicio del gobierno. El Rey, suprema majestad, puede castigar pero también puede perdonar. La clemencia es un remedio para ponderar 39 Fliquete, op. cit., p. 8. 20 los rigores de la norma penal, pero también es un instrumento al servicio de la figura del Rey afianzando su posición por encima de la propia ley, reconocido por sus súbditos como una institución superior al resto del Estado: “...durante la monarquía absoluta, el indulto no solo era una expresión del poder soberano, era una regalía del monarca, entendida como preeminencia, prerrogativa o excepción particular y privativa que en virtud de suprema potestad ejerce un soberano en su reino o Estado. El ejercicio de la gracia es una facultad inherente al poder que se configura como atributo propio y exclusivo del Rey en el absolutismo. La regalía como potestad o derecho que compete al Rey, y que no reconoce, en lo temporal, una instancia superior. Las regalías tienen dos significados: uno amplio referente a los derechos de los Reyes en las materias eclesiásticas y otro puramente estatal, esto es, derechos reservados al monarca bien porque le pertenecen en exclusividad o en concurrencia con los particulares”.40 Atendida la especial naturaleza del indulto, como un acto emanado por el titular del poder absoluto del Estado, este supone ser una decisión expresa y graciable que remite una pena previamente prevista en la ley. El ordenamiento jurídico nace del poder soberano y por ello la ley es expresión de tal poder. Ahora bien, el acto singular de concesión del indulto, y con él, la facultad de excepcionar las consecuencias punibles previstas en la norma, sobre un acto tipificado, supone el origen de un nuevo acto, de naturaleza singularmente legislativa, pues significa la inaplicación de efectos jurídicos previstos en la propia norma aplicable. No supone la derogación tácita de la norma, sino la excepción de esta al supuesto determinado y, por ello, debe compartir la naturaleza legislativa de la norma jurídica que se excepciona, cumpliendo el monarca absoluta disposición penal en este período político. Pero como se verá esto cambiaría con el tiempo. 1.4.b) De la monarquía absoluta al Estado constitucional. La legitimidad tradicional de la monarquía absoluta experimentó un cambio importante a finales del Siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, precedida de una revolución conceptual sobre el modelo de Estado. Para Herrero41 la evolución de una sociedad en la que la burguesía consolidó de facto su ascenso al poder político y 40 Fliquete, op. cit., p. 8. 41 Herrero, op. cit., p. 8. 21 económico, así como el protagonismo del aparato estatal en la gestión del Estado, resultaron determinantes para el ocaso del poder absoluto del monarca, y para la exigencia de sometimiento de éste a un sistema jurídico, ahora fundado en la ley, que llegará a articularse en un nuevo marco institucional. El modelo liberal de Estado será, al menos teóricamente, una antítesis del Estado absoluto, y a la soberanía del rey se opondrá un nuevo titular del Estado: la nación; a la concentración de poderes en el monarca se opondrá la separación de poderes y funciones (legislativo, ejecutivo y judicial); a la relatividad de la ley respecto al soberano, se opondrán el imperio de la ley y el principio de legalidad. Sin embargo, en el nuevo modelo, la monarquía no fue rechazada como institución, sino que se redirigió, adaptándola a las exigencias del Estado constitucional: “El paso del Estado absoluto al Estado liberal es una consecuencia de la reflexión intelectual de la ilustración, determinante del recambio político y social. El pensamiento fue previo al cambio de las estructuras políticas, y no una simple justificación de éste. La sociedad receptora del pensamiento ilustrado ya no era aquella que aceptó —y protagonizó— el cambio del modelo feudal por el sistema absoluto como algo necesario. La necesidad social, económica y política es la que forzó el cambio al absolutismo, sin que viniese predeterminada por unas previas corrientes de pensamiento. Por el contrario, el tránsito del Estado absoluto al liberal tiene su germen en presupuestos conceptuales, y, desde éstos, se configura el cambio al liberalismo”.42 No puede negarse que la estructura de poder del absolutismo resultaba caduca para la sociedad del siglo XVIII, porque el Rey y su concentración de poderes impedían la participación en la toma de decisiones a la clase burguesa, en un sistema económico donde son los principales agentes; es el emerger del capitalismo. Es así como el crecimiento de la burguesía y los cambios económicos en una sociedad mercantilista, desembocarían en la primera Revolución Industrial. García43 menciona que en este marco aparece el nuevo modelo de Estado liberal de Derecho, que puso en tela de juicio la legitimidad del modelo absoluto y su fundamento, para hacer descansar la 42 Fliquete, op. cit., p. 8. 43 García, op. cit., p. 15. 22 titularidad del poder en el pueblo, frente al poder del monarca, y con ella, la génesis de las cartas constitucionales como máximas manifestaciones del poder soberano del Estado. La Constitución es ahora el límite al poder político, la justificación del Estado, es la creadora de la organización del poder estatal y es la legitimación del ejercicio del poder, en una sociedad cuya base fundamental está protagonizada por la burguesía, y su decidida voluntad de asumir el protagonismo en la administración del Estado. Es la burguesía la que conforma un cuerpo de derechos fundamentales para impulsar una estructura que precisamente salvaguarde sus intereses. El Estado de Derecho nace en el liberalismo inglés y francés y posiciona el poder de gobierno al servicio de la libertad del individuo, siendo esta límite para la acción del poder. Un estado que, como se mencionó líneas arriba, se caracterizará por: a) el principio de separación de poderes frente a la concentración de poder del rey; b) el imperio de la ley, frente a la arbitrariedad; c) la soberanía nacional, frente a la soberanía suprema (del imperio del rey); y d) el reconocimiento y positivización de los derechos fundamentales y de la libertad individual, frente al sometimiento del individuo a la voluntad del monarca y la desigualdad estructural.44 Mellizo45 señala que fue el pensador ilustrado John Locke, quien abogó por una organización de poder definida desde el análisis de las carencias que deben superarse para alcanzar un buen gobierno, por resultar exigencia de la unión voluntaria entre los hombres al constituirse en estados. Para el cumplimiento de tales necesidades, se materializa la existencia de tres órganos de poder determinados y ordenados a la satisfacción de las mismas, destacando la preeminencia del Poder Legislativo como representante de la soberanía popular y creador de las normas. Para Locke, el Estado se legitima en el correcto ejercicio del poder, pues éste es fruto de la renuncia del individuo, al entrar en sociedad, a la igualdad, la libertad y al poder que tenía en su estado natural. El Estado ostenta un poder que ha sido otorgado por el pueblo y el Poder Legislativo es el poder supremo, pues de él emana la ley que somete a todos los sujetos y poderes del Estado. Pero no es un poder absoluto, está limitado por la ley natural, el cumplimiento de los fines del Estado y 44 Fliquete, op. cit., p. 8. 45 Mellizo, C. (2006). De los fines de la sociedad y gobierno: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Madrid: Ed. Tecnos, p.123. 23 el mantenimiento de la libertad, ya que la ley debe respetar y tratar de forma igual a todos los ciudadanos. Fliquete46 agrega a lo anterior que realmente fue Montesquieu quien perfiló y desarrolló el principio de separación de poderes propuesto por Locke. En su formulación, Montesquieu conceptúa la división de poderes como una limitación al poder del Rey estableciendo los principios de la monarquía limitada. En su esquema de separación de poderes, propugna la igualdad, independencia y equilibrio de éstos, y ubica al Rey como titular del Poder Ejecutivo, al Parlamento, como titular del Poder Legislativo y a los jueces y magistrados, titulares del Poder Judicial. Tanto el Legislativo como el Judicial emanan del pueblo; el primero, formado por unos representantes elegidos mediante sufragio, y el segundo, ejercido por personas del pueblo, designados con carácter permanente. Para Montesquieu en esta coyuntura el indulto se sitúa en el extremo del esquema de Estado, aunque afirmaba: “La gracia del perdón es un gran resorte de los gobiernos moderados. El poder de perdonar que tiene el príncipe, usado con discreción, puede producir efectos admirables. El principio del gobierno despótico le priva de ese resorte, pues no perdona jamás ni es perdonado”.47 En su configuración original, el principio de separación de poderes propugna la división del poder de gobierno del Estado en tres funciones esenciales que son asumidas por tres órganos, sin interferencias entre unos y otros. Se plantea esta división como una separación formal de la estructura en tres centros, cada uno con funciones propias y exclusivas, que deben ejercerlas personas diferentes de cada uno. Todo bajo el control de cada poder sobre los otros dos. La separación de poderes se convirtió en una máxima del liberalismo clásico como fórmula idónea para construir un nuevo modelo de Estado inherente a todo modelo constitucional, que fue recogido por primera vez en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. El principio de legalidad, es una aspiración del liberalismo a que los hombres sean gobernados por leyes, y no por otros hombres, y caracterizó el Estado Liberal como Estado Legislativo. El Estado de Derecho, es el Estado sometido al derecho y cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho determina un modelo de relación individuo-Estado, 46 Fliquete, op. cit., p. 8. 47 Ibíd. 24 una concepción jurídico-política con una dimensión histórica determinada en el modelo liberal, diferenciado y sustantivizado respecto a otros modelos. Se parte de la premisa del imperio de la ley, y desde ella, se concibe la estructura de Estado, que se concreta en unos principios determinados: separación de poderes, principio de legalidad, etc. Dos son las principales finalidades de la ley en el modelo de Estado liberal de Derecho: la ley como límite de la acción de gobierno, y como institucionalización de los derechos y los deberes fundamentales. Para cumplir esos fines, la ley debe ser suprema, emanar del Estado, y someter a todos los individuos y poderes. Como es de esperarse, en el marco liberal de los siglos XVII y XVIII, el derecho de gracia y el indulto reciben muchos cuestionamientos. La ideología liberal y democrática que comienza a desarrollarse critica el derecho de gracia y el indulto; autores como el mismo Kant o Bentham, lo consideran incompatible con la nueva idea de Estado de derecho. Asimismo, las constituciones francesas de la época de la Revolución, coherentes con el racionalismo ilustrado, abolieron la facultad de otorgar el derecho de gracia. También en España fue suprimido durante unos meses en tiempos de la I República. De acuerdo con Fliquete48, Bentham formuló la principal objeción con la siguiente contundencia: “Si la pena es necesaria, no se debe perdonar; si no es necesaria, no se debe pronunciar”. Los riesgos de que el derecho de gracia infrinja los principios de división de poderes, usurpando el Ejecutivo los poderes del Poder Judicial, responsable de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y garante de la seguridad jurídica, y contraviniendo con ello el carácter de cosa juzgada de las sentencias firmes, se hacían evidentes por primera vez. De forma llamativa en la postura de pensamiento liberal, y ante un demarcado tradicionalismo, la monarquía y el Rey siguen formando parte decisiva en la evolución constitucional europea desde los primeros momentos, pero se limitan sus facultades y potestades: “No se pensó en 1791 o en 1812 en eliminar al Rey de la Constitución, sino en colocarlo en un lugar de la misma que permitiera el gobierno constitucional, el control político del poder por las Asambleas representativas. En estos primeros tiempos lo que predominó, como en el caso de la República americana, fue la separación estricta de poderes, y como consecuencia la falta de comunicación entre el Rey y las Asambleas; es lo que podemos denominar las “Monarquías de 48 Fliquete, op. cit., p. 18. 25 Asamblea”, destinadas a una corta vida, por la paralización política fruto de los constantes enfrentamientos, de la tendencia constante a movimientos de vaivén entre la revolución y la contrarrevolución”.49 Los planteamientos contractualistas van a sentar las bases de un nuevo Estado constitucional: el pacto social y convencional donde los hombres son seres políticos porque libremente convinieron transformarse en eso. Tanto la sociedad como el poder político tienen origen convencional, producto del acuerdo de seres libres e iguales entre sí ante la ley. Por eso la ideología liberal tuvo una inmediata recepción en España a comienzos del Siglo XIX, que favoreció el establecimiento del Estado constitucional. Para Fliquete, el tránsito español entre los dos modelos no afectó a la institución de la gracia, porque la Novísima Recopilación de las Leyes de España, promulgada por Carlos IV en 1805 por Real Decreto y que consta de 12 libros, contienen gran parte de las leyes ya incluidas en la Nueva Recopilación de 1567, que añadió la abundante legislación del Siglo XVIII, y se preocupó de mantener la regulación histórica del perdón e indulto real.50 Según Fliquete, el Libro XII, Título XLII, contiene las disposiciones relativas al indulto y al perdón real –“De los indultos y perdones reales”, determinando los dos tipos de perdón: general y especial. La Ley II, sobre Indultos de Viernes Santo; la Ley III, “Nulidad de las cartas de perdón en que se prive de su derecho a un tercero”; y hasta las XI Leyes, donde se recogen las disposiciones susceptibles de mantenerse vigentes, emanadas desde los siglos XIV al XVIII, relativas al indulto real, su tramitación, excepciones y efectos. Esta regulación, o más bien codificación de lo regulado, será la que se mantenga vigente a lo largo del Siglo XIX, hasta la Ley de Indulto Española de 1870. En tanto se recoge el perfil de la gracia del modelo absolutista, la institución del indulto mantendrá los elementos fundamentales que la han caracterizado desde finales de la Edad Media.51 En esencia: el derecho de gracia de indulto como prerrogativa y sin otros límites que la propia regulación de su ejercicio. 49 Lario, A. (1999).“Monarquía constitucional y gobierno parlamentario”, España, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), núm. 106, octubre-diciembre 1999, p. 277-288. 50 Fliquete, op. cit., p. 8. 51 González, A. (1987). “Del Estado absoluto al Estado constitucional”, Manuscrits: Revista d'Història Moderna, núm. 4-5, Barcelona, Universidad Autónoma de Barcelona, p. 81-90 26 El derecho de gracia se mantiene así en el ámbito de las potestades del Rey, y su título atributivo es su condición soberana. No obstante, como se analiza en el siguiente apartado, estas circunstancias también terminarían modificándose con el paso del tiempo. 1.4.c) El indulto en el Estado Constitucional y de Derecho español: González52 señala que las sesiones de las Cortes de Cádiz se inauguraron en 1810 y ese mismo día, apareció su primer decreto; el segundo aparece el 25 de septiembre de ese mismo año. El lenguaje, los conceptos y la visión del orden político articulado en esos documentos de las Cortes, tendrán su desarrollo y desenlace en la Constitución Española de 1812. Así, entre septiembre de 1810 y marzo de 1812 se produjo toda una revolución política constitucional española. En este nuevo modelo de Estado se materializa el cambio en la posición del monarca en la estructura de poder y en el ejercicio de funciones del Estado. La monarquía constitucional surgida en Europa a finales del siglo XVIII, después de la Revolución Francesa, compartirá elementos del modelo de la monarquía británica desde el siglo XVI. González menciona que será un Estado fundado sobre conceptos heredados del antiguo régimen, pero tendrán un papel distinto. Respecto a la gracia, García53 menciona que la Constitución Española de 1876, en el apartado tercero de su artículo 54 establece que corresponde al Rey indultar a los delincuentes con arreglo a las leyes. Así, se vuelve a reproducir la fórmula clásica, pero esta vez con una diferencia sustancial, se somete el contenido de su ejercicio a un texto legislativo concreto y determinante en la evolución del indulto en el sistema de derecho español: la Ley de Indulto Española de 1870; y, además, sin proscribir la facultad de ejercicio de la prerrogativa de gracia en sus formas de amnistías ni indultos generales. Para el autor, es característica de este período la aparición de un nuevo límite a la casi ilimitada facultad de indultar, que aparece con la Ley de 1890, la cual en su artículo 106 dispone que el Ministerio de Gracia y Justicia español no dará curso ni se informará a los Tribunales ni al Consejo de Estado, solicitud alguna de indulto por delitos electorales sin que conste previamente que los solicitantes cumplan por lo menos la mitad del tiempo de su condena en las penas personales y luego de satisfacer las pecuniarias y costas. Además, se estableció que toda concesión de indulto, se pondrá en conocimiento de la Junta Central del Censo. Esta consigna de prohibir 52 González, op. cit., p. 25. 53 García, op. cit., p. 15. 27 otorgar indulto electoral resulta llamativa porque se adoptó en la Constitución Política costarricense —heredera de las constituciones española y francesa— desde 1821 y se mantiene hasta la actualidad. García refiere que posteriormente, la Segunda República española dará un giro a la regulación de la gracia, primero mediante la promulgación del Decreto de Indulto del 14 de abril de 1931 y el mismo año, con ocasión de la aprobación de la Constitución, que por una parte, atribuirá al Parlamento la facultad de amnistiar, y por otra, proscribirá los indultos generales y a su vez otorgar la facultad general de conceder los indultos particulares, por primera vez en la historia constitucional española a un órgano del Poder Judicial: el Tribunal Supremo, extendiendo dicha facultad excepcionalmente al Presidente de la República, para los delitos de extrema gravedad — sancionados con pena de muerte— previo informe del Tribunal Supremo y a propuesta del Gobierno responsable. La integración de la pena capital en la Constitución, hizo necesario prever que junto a los indultos por razones de equidad (artículo 2 del Código Penal español), fuese también posible el indulto por razones de humanidad, políticas y sociales; ese cúmulo de razones de orden general para otorgar la procedencia de un indulto solo correspondían al jefe del Estado. Para García54 la prohibición del indulto general terminó por imponerse, porque durante el debate preconstitucional se alcanzó un principio de compromiso para decretar un perdón general excepcional a la entrada en vigor de la Constitución Española. Al darse un traspaso de la facultad de gracia de la monarquía a un órgano del Poder Judicial, se produce un replanteamiento a la propia configuración histórica del otorgamiento del indulto en su esencia, esto determinó como consustancial su propia consideración como facultad, siendo una forma de reducir costes y atemperar los perjuicios, bien se entienda al indulto como una institución tendente a evitar la desproporcionalidad punitiva de la ley, o bien, como el último recurso de subsanación de errores acaecidos en el seno del proceso judicial. 1.4.c.1) El indulto en la España actual. García55 indica que la etapa del régimen franquista español (1939-1975) supondrá la instauración del principio de unidad de poderes frente al de división de poderes de la Segunda República y que afectará radicalmente al Instituto de la Clemencia en España, dada su atribución al Jefe de Estado. Posteriormente con la Constitución 54 García, op. cit., p. 15. 55 Ibíd. 28 española de 1978 se vuelve a atribuir el ejercicio de la prerrogativa de gracia al Monarca, pero con arreglo a las leyes. Se prohíben expresamente los indultos generales, se omite cualquier referencia expresa a la amnistía, se excluye al Presidente y a los demás miembros del Gobierno de los sujetos susceptibles de beneficiarse de la gracia, y se suprime la prerrogativa de gracia de las materias objeto de regulación por la vía de iniciativa legislativa popular. Posteriormente con la aprobación de la ley 1/1988, que modificó parcialmente la Ley de Indulto de 1870, flexibilizando y agilizando el procedimiento de indulto, se plasmó en la introducción de una norma (artículo 28 del Código Penal español) en la Ley de 1870, por la cual “los expedientes que se formen al amparo del párrafo segundo del artículo 2º del Código Penal, se tramitarán en turno preferente cuando los informes del Ministerio Público, y del Establecimiento Penitenciario y perjudicado, en su caso, no se opusieran a la propuesta del Tribunal”.56 Igualmente, a partir de la vigencia de esta norma, se tramitarán en turno preferente los expedientes calificados de especial urgencia o importancia (párrafo segundo del artículo 28 del Código Penal). Por otra parte, se regula que el indulto no se extenderá a las costas procesales (artículo 9), y se suprime la necesidad de motivación del Real Decreto de concesión, entre otras modificaciones. García57 indica que la eliminación de la motivación en los Reales Decretos de concesión de la gracia supone un ejercicio, en suma, discrecional por parte del Gobierno, porque en España no existen mecanismos de control sobre esa falta de motivación. En otras palabras, según el autor, en el sistema constitucional español no cabe control jurisdiccional alguno respecto a la decisión que concede o rechaza el indulto. Esta misma situación ocurre en Costa Rica. 1.4.c.2) Constitución Española de 1978. García & Javato58 mencionan que actualmente la Constitución Española hace referencia en tres de sus artículos al derecho de gracia, y emplea los términos: derecho de gracia, prerrogativa de gracia y prerrogativa real de gracia. Indican que la única referencia expresa sobre el contenido del indulto se encuentra en el artículo 62, inciso i) 56 García, op. cit., p. 15. 57 Ibíd. 58 García, D & Javato, D. (2016). El indulto. Facultad